Tanto a Mediação, como a Arbitragem, a Conciliação e a Negociação, estão insertas no sistema que se convencionou chamar de não adversarial, que têm em mira preservar o bom relacionamento entre as partes, tratando os conflitos entre elas como eventos episódicos, não necessariamente negativos ou disfuncionais.
Representam fatos da vida e ocorrem, por exemplo, quando pessoas ou entidades estão envolvidas em competição para o atingimento de metas, à primeira vista incompatíveis, ou quando entram em divergências ou, simplesmente, quando não puderem cumprir o pacto, no tempo e pelo modo convencionados.
No sistema não adversarial, como o próprio nome indica, não há adversários, muito menos perdedores, ou ganhadores em uma disputa, contrariamente às pendengas judiciais, onde o perdedor, condenado pelo juiz estatal, sucumbe ao ganhador da demanda, guardando certo ódio ou, ao menos, um grande ressentimento para o resto da vida.
MEDIAÇÃO – Caracteriza-se a Mediação pela eleição de um terceiro, o mediador, para ajudar na solução de um conflito, cuja função será, apenas, a de um facilitador, para que as partes cheguem a uma solução frente ao impasse surgido.
O processo de Mediação é menos formal do que o da Arbitragem. Na primeira, as disputas são orientadas no sentido de se chegar a uma solução aceitável para ambas as partes, por acordo, ou mútuo consenso. Ao contrário da Arbitragem, na qual é prolatada uma sentença – que, não poderá mais ser questionada em juízo – pondo-se, portanto, fim à questão.
ARBITRAGEM – Sinônimo de arbitragem. Igual a julgamento, ou decisão, averiguação, ou avaliação feita por árbitro ou árbitros.
Solução de uma ou mais controvérsias outorgada, favoravelmente, a uma ou mais pessoas de direito privado, por força de um acordo, ao qual dá-se o nome de compromisso arbitral e pelo qual se manifesta, previamente, a vontade contratual de se transigir e conciliar, sujeitando-se à decisão do árbitro. Esta decisão arbitral não será válida ou justa, simplesmente porque trata-se de um ato de autoridade, mas porque foi aceita, preventivamente, pela livre vontade das partes, que tanto se comprometeram.
A única diferença entre o árbitro e o juiz estatal é que o primeiro não dispõe de poder executório ou coercitivo, mas isto não significa dizer que não possua jurisdição, tal qual a possui juiz estatal.
O FRANCHISING E A ARBITRAGEM
Seja qual for a alternativa, recomenda-se a adoção da cláusula compromissória de preferência cheia, para se desencadear a solução arbitral de conflitos.
No plano interno, por exemplo, o Anteprojeto proposto pelo Fórum Setorial da Franquia Empresaial, em seu artigo 6º, parágrafo único, prevê que a dirimência das pendências contratuais firmadas pelas partes possa se fazer, também, por juízo arbitral.
No Brasil temos, pois, esta iniciativa parlamentar, qual seja a de uma proposição de alteração da atual lei do franchising, para que seja admitida a dirimência de litígios, entre franqueador e franqueado, através do mecanismo de arbitragem.
Nada impede, porém, que se recorra à solução arbitral de conflitos, em franquia empresarial, poe exemplo, ou em qualquer outro tipo de relação contratual, mesmo sem previsão legal. Contudo, o contrário, será sempre preferível, tanto que a Associação Brasileira de Franchising – (ABF Nacional), firmou convênio como Conselho Arbitral do Estado de São Paulo – CAESP e o Instituto de Mediação e Arbitragem do Brasil – IMAB e está aconselhando seus associados à incluir em seus contratos a cláusula arbitral cheia e a recorrer a estar instituições, preferencialmente ao Poder judiciário, para a solução de impasses surgidos em seu relacionamento e que não possam ser removidos facilmente, sem a interferência de um mediador ou árbitro.
CONCILIAÇÃO – Dá-se a conciliação pela interferência de um facilitador para solução de um conflito. Nas Comissões de Conciliação Prévia, o conciliador de utiliza de alguns instrumentos de convencimento e de todas as técnicas de Negociação de que for capaz para facilitar a conciliação.
Tal qual o Mediador, O Conciliador também funciona como um facilitador para solução de um conflito. Nas Comissões de Conciliação Prévia, o conciliador se utiliza de alguns instrumentos de convencimento e de todas as técnicas de Negociação de que for capaz para facilitar a conciliação.
Tal qual o Mediador, o Conciliador também funciona como um facilitador, para ajudar na solução do conflito estabelecido, possuindo, no entanto, um poder maior do que o do mediador, podendo sugerir soluções para o referido conflito.
O problema é que na conciliação o terceiro escolhido pelo Judiciário, por exemplo, não possui grandes especialidades, nem sempre o preparo técnico-judiciário requerido, sendo gritante, às vezes, sua falta de experiência.
Ele até que não precisaria ser bacharel em direito, como, aliás, tem ocorrido, frequentemente no Juizado Especial Cível; nem isso é tão importante assim. Mas o problema é que eles têm se constituído em meros estagiários, sem nenhuma titulação, muito jovens, ainda, sem experiência profissional e, portanto, nem ao menos aquela proporcionada pela própria vida.
O ideal mesmo é que o Conciliador tenha especialização na matéria, em que esteja sendo tentada a solução. Desta maneira, ele terá maior capacidade para entender quais o aspectos realmente relevantes, dentro da estrutura do conflito.
NEGOCIAÇÃO – “A palavra negociação é associada às vezes a negócio da qual seria derivada. Etimologicamente, porém, negotium não designa especificamente comércio, mas sim o conceito de atividade, utilidade; da ausência do ócio, da desocupação ou inatividade”. (in ADRS, Garcez, José Maria – Ed. Lúmem Juris, 1º. Edição, 2013, pag.29).
Em uma acepção extensiva, segundo a origem etimológica da palavra, dá-se a Negociação quando as próprias partes, ou pessoas contratadas por ela, “negociam” diretamente, sem a interferência de um terceiro.
A negociação existe desde que o mundo é mundo
“Gostemos ou não, todos nós somos negociadores sendo a negociação um fator da vida cotidiana, exercido a todo o momento, todos dos dias, embora muitos não se deem conta”. (Conforme Roger Fischer e William Ury, integrantes de Harvard Negociation Project, onde é utilizado seu Manual Intitulado Getting to yes Negociation Agrement’s, apud autor e obra citados, pag. 36)
Negociar não é, pois, coisa só de vendedores. Executivos de todas as áreas ganham muito ao dominar essa arte.
Para que se verifique a Negociação, não há necessidade de existência prévia de um conflito, aparentemente insolúvel pela só boa vontade das partes. Basta que surjam pontos de vistas contrários, ou divergências de cálculos ou mesmo pelo simples fato de que uma das partes não sabe, sequer, se a outra está disposta a negociar.
Várias são as técnicas de negociação e mesmo obras inteiras são escritas e publicadas a respeito. Citaremos como exemplo lapidar o livro intitulado “Como Chegar ao Sim”, de coautoria de William Ury, professor da Harvard University, antes citado.
“O poder de uma negociação está na credibilidade, e esta se estabelece nos detalhes. Cumprir os prazos e ligar quando se promete, por exemplo, fazem parte dos detalhes” (Carlos Alberto JÚLIO, Presidente de HSM, in Gazeta Mercantil, 4.06.2003, pag. B).
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